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贵司邮件送审的《协议书》后,立即进行了分析、研究,因不熟悉上述合同起草、签订的相关背景,现仅结合合同文本,根据《合同法》等相关法律之规定,提出如下法律意见,供参考:
1、《合同》第三条,提请贵单位注意,贵单位与乙方约定支付价款只有理论结算数额,对于事后是否还需进行实际称量,是否据实结算双方并未约定。若贵单位与该公司约定以实际计算得出的数额为准,则需注意发票的实际金额以及开票时间(建议在实际数额确定后再开票)。
2、《合同》第三条,建议将“拆除后的产权归乙方所有,自行处理后不得将废旧钢材再留滞在甲方园区内。收到款项后甲方向乙方开具相关增值税发票。”的表述调整为:“拆除后的产权归乙方所有,其毁损灭失、致人损害等风险责任均由乙方承担,自行拆除后 天必须将废旧钢材等废弃材料运走,超过该时间的,甲方有权自行或聘请第三方将相应材料运出园区,所产生的全部费用由乙方承担。若乙方废旧钢材在甲方园区滞留期间,给甲方或任何第三方造成损失的,乙方应当承担赔偿责任。在乙方实际支付完毕所有款项后,甲方向乙方开具相关增值税发票。完成全部拆除工作及付款后,根据实际重量与理论重量之间差额,对合同款项多退少补。”
3、《合同》第六条,建议将“如违约。立即清场且押金不予退还”的表述中将句号修改为逗号。
4、《合同》第七条,建议将“如果因违反国家关于安全方面的法律、法规、规章制度的规定及甲方的现场要求等,所造成的一切后果,由乙方承担,甲方不承担任何责任。”的表述调整为“若乙方所雇佣工作人员在拆除、装运等过程中”给甲方或者任意第三方造成损失的,乙方应当予以赔偿;其工作人员在工作过程中自身遭受人身财产损害的,由乙方自行承担,与甲方无关。”
5、《合同》第十条,建议增加“若变更地址或者联系方式未通知对方的,通知送达至原地址即视为已接收。”
6、建议增加条款“若未按甲方书面通知的时间和范围进行拆除,若超过 天的,甲方有权每天收取乙方 违约金,若超过 天,未进行拆除的,甲方有权解除合同;若乙方超范围拆除的,甲方有权选择要求乙方支付违约金或者解除合同,因此而遭受损失的,乙方应予赔偿。”
7、建议增加条款“甲方有权派相关工作人员对乙方的拆除、切割、装车、运输、卸货的工作进行监督,并可对该过程中所产生的废旧钢材的数量以及过磅时的钢材数量等进行记录,必要时乙方应当配合甲方对相关书面记录签字。乙方应当接受甲方的管理,服从园区的相关规章制度。”
1、抵质押资产,未经共有人同意,在我行办理抵质押贷款,当贷款出现风险时,我行能否直接查封、处置其抵质押资产?
答:物权的善意取得制度。
《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
2、营业室计划推行公积金组合贷业务,经过前期与同业、公积金中心及不动产登记中心沟通,该业务为最终方案为我行采用一般抵押合同,在抵押合同内约定公积金贷款合同编号和我行个人房贷合同编号,一笔抵押担保对应两笔借款合同,目前同业也是采用这种模式,该抵押方式是否存在法律风险或者对我行未来实行债权产生不利影响?
答:物权法 第一百九十九条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。前述抵押方式,主要风险在于抵押顺位。
3、借款人名下有很多资产,但在出现风险前,其私自将名下资产过户给他人,导致我行在采取法律手段时,无法保全该资产,如何有效应对借款人转移资产的行为?
答:(1)事前管控:设立抵押、质押
(2)撤销权的行使:第七十四条 【债权人的撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。
第七十五条 【撤销权的期间】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
第五十五条 【撤销权的消灭】有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;
(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
2006年,我们坚持以推行仲裁法律制度为基础,以服务市场经济为工作目标,较好地完成了年初确定的各项工作任务。全年共受案394件(含消协联络处办理的60件),涉案标的额5.88亿元。与2005年相比,受案数增加82件,标的额增加1.5亿元。所受理的案件当年结案326件,结案率82.7%。
一、坚持围绕中心,服务大局,促进经济持续发展
服务于市场经济,化解市场经济主体之间的矛盾,保障市场经济的健康发展,为构建社会主义和谐社会发挥积极作用是仲裁工作的根本宗旨和目的。为此,我们围绕经济工作中心,做了大量工作。
一年来,本会所受理的案件,纠纷类型有借款合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、工矿产品购销合同纠纷、物业管理合同纠纷等15类,涉及社会经济的各方面;案件当事人有国家机关,也有普通老百姓;有单个案件,也有群发性集团案件。有些案件处理结果的好坏,会对企业运转、家庭稳定甚至社会安定产生直接影响。我们总是认真对待,妥善处理每一件案件,切实发挥了仲裁化解矛盾,维护社会稳定的作用。我们抽调专门力量加大为政府、政府相关部门及对经济发展有较大影响的系统以及部分重点企业的服务力度。针对相关企业长期拖欠市财政局财政周转金的问题,根据市财政局的要求,按照财政部及省财政厅相关文件的规定,通过仲裁方式,基本完成了财政周转金的清理、核销工作,帮助市财政局解决了这一十多年来一直悬而未决的问题。市区信用联社和江都信用联社分别有4个多亿和3个多亿的国债(含1.6亿的保证金)托管于原南方证券公司,皆被南方证券公司非法挪用,南方证券公司已被法院宣告破产,两家信用社的7亿多元的资金面临着巨大的风险,我们接受两家信用社的委托,采取了一系列的措施,力求把损失降到最低:先后协助两家信用社多次走访中国证监会,阐明观点,争取政策;起诉负有连带责任的中国证券登记结算公司上海分公司(法院已立案受理,正在处理中);还多次赴深圳与南方证券公司清算组进行交涉,使清算组同意了我们行使取回权的要求;目前尚在处理中。近年来,亚星客车公司由于股权处置、车辆赊销等因素的影响,造成应收货款的急剧增加,企业的生产经营受到了严重的影响,我们针对这一情况,加大为亚星公司追要货款的力度,奔波于全国各地,已先后为亚星公司追回货款二千余万元,促进了企业生产正常运转。我还为相关系统、单位进行法律专题讲座十数次,为相关单位把关合同数十份。我们还根据市委、市政府提出的建设社会主义新农村的要求,研究探索为农村、为农民服务的新思路,改革办事处的工作方式,将工作网点拓展到农村,极大地方便了农民当事人,认真处理涉及到农民的承包、租赁、贷款等案件,加大对农村信用社服务的力度。为了将各项服务工作落到实处,我们采取了如下措施:
一是坚持便民原则,倡导不辞劳苦为当事人服务的精神。仲裁案件的当事人分布本市城乡各地,还有部分案件的当事人分布于外地。有的当事人是普通农民,为送达一份文书,查明一个事实,工作人员往往驱车几十公里,步行数里,深入到农村。有的当事人在外省,路途比较遥远,为妥善解决矛盾,工作人员不辞劳苦,奔波于祖国各地,就地对案件进行调查取证和调解。一年来,秘书处有关工作人员几乎每周都要去江都市农村,实地帮助解决有关问题。为了使涉及外地当事人的案件取得较好的仲裁效果,秘书处工作人员不辞辛苦四处奔波,一年来,先后赴北京、上海、兰州、庆阳、武威、衡阳、邵阳、萍乡、深圳、珠海、梅州等地办案,受到了当事人的好评。
二是积极帮助当事人维护自身的合法权益。我们在立案时,不仅审查申请人的仲裁申请是否符合立案的形式要件,而且注意权衡通过仲裁能否达到申请人所期望的结果,引导当事人提出适当的仲裁请求,避免当事人因请求不当而产生的对其不利的后果。对被申请人确无偿还能力的,我们建议当事人先采用保住诉讼时效的方式,不要急于申请仲裁,避免扩大申请人的损失。对一些经济困难的当事人,我们采取了减交、缓交、免交仲裁费用等多种措施,积极帮助其维护自身的合法权益。我们还密切关注本会裁决书、调解书的履行情况,帮助申请人分析被申请人不履行的原因,协助执行法院采取强制执行措施,以保证裁决书的内容得到切实的履行,权利人的利益得到充分的保护,仲裁的价值得到真正的实现。
三是通过改革案件处理方式,切实维护当事人的利益。针对金融案件的特点,根据双方当事人达成的协议,在案件处理过程中组织对被申请人财产的评估、拍卖,并将拍卖所得作为偿债款交付给申请人,使申请人先实现部分债权。已成功组织了3次拍卖活动,既实现了当事人的部分利益,增强了仲裁的效果,又减少了当事人申请执行时的费用,双方当事人对此均颇为满意;我们还改变了以往调解结案时直接出调解书的传统作法,采取要求义务人将应履行款项汇至本会帐户后再下发调解书的方式,督促当事人履行调解协议,将双方的纠纷在仲裁过程中彻底解决掉,以不断增加自动履行率,减少申请法院执行率。
优质的服务为扬州仲裁委员会赢得了良好的声誉,不仅取得了本地当事人也取得了外地当事人的信任,近年来,双方当事人均为外地人到本会仲裁的案件也时有发生,仅2006年就共受理了此类案件6件,包括:上海两家企业之间、泰州两家企业之间以及苏州有关企业与广东、山东、北京相关企业之间的纠纷。
二、规范办案流程,不断提高办案质量
仲裁质量是仲裁的生命线,我们注意在全体仲裁员和仲裁工作人员中强化“质量忧患意识”,提出“认认真真地审理每一个案件,公正无偏私地裁决每一个案件”的要求,使大家认识到没有仲裁质量做支撑,仲裁委员会的服务就没有立足之地。从立案、组庭到审理、裁决,不放松每一个环节,严把案件质量关。为确保仲裁案件质量,我们建立起一系列把关制度,包括仲裁庭合议制度、秘书处内部讨论制度、首席仲裁员选定制度、快速结案制度、秘书处内部文书层层把关制度等,一件仲裁案件结论及文书的形成,除仲裁庭外,至少需要经过办案秘书、部门负责人及秘书长的层层把关。秘书处还建立了内部案件管理系统,通过该系统,部门负责人能掌握本部门案件的进展情况、秘书长能随时掌握所有案件的办理情况,有效避免了案件流程管理上可能出现的疏漏。2006年我们专门成立了专家咨询委员会,其主要任务是:解决案件审理中遇到的难题,保证案件公正合理的解决,加强对仲裁庭办案工作的监督。
检验仲裁质量的一个十分重要的标准是如何确立正确的仲裁理念,努力提高调解和解率,引导帮助当事人由对抗变和谐。06年,本会以调解方式办结的案件达到了50%以上。为了促进当事人由对抗变和谐,我们首先在内部坚持首问负责、一杯茶、礼貌接待等人性化的服务制度,要求为当事人的服务从点滴做起,坚持问好、让座、倒一杯茶,用良好的服务态度赢得当事人的信任。在仲裁案件的过程中,坚持社会效益为先,旨在钝化矛盾、化解纠纷,对办理的案件只要有和解、调解的可能,就耐心细致地做当事人的工作,决不轻易一裁了之。我们曾受理一起个人与个人之间的商品房买卖合同纠纷,该案双方当事人均已年过七旬,且均有病在身。由于双方夹带着感情纠葛,矛盾很深,在仲裁过程中,双方情绪波动较大,多次发生争吵,造成调解工作几度搁浅。但我们仍耐心地做调解工作,几经努力,双方仍有2000元差距,我们采取退回2000元仲裁费用方式,填补了双方之间的差距,促成其达成和解协议并自觉履行完毕。我们受理的一起本地企业与外地企业间的买卖合同纠纷,不仅有货款纠纷,而且还有质量纠纷;不但有正请求,而且还有反请求,总标的额达到1千多万元,矛盾尖锐,可谓“针尖对麦芒”。为了断此案,办案同志三下珠海,调查取证、反复协调,逐步将双方差距缩短在10万元之内,第二次开庭之日恰逢外地企业代理律师生日,秘书处得知此信息后,于庭后为该律师举行一个小型生日宴会,并诚挚邀请本地当事人代表一同出席,一句句真诚的祝福,彻底打动了该代理律师,也打动了一同前来开庭的公司老总,双方握手言和,达成了调解协议,并自动履行完毕,三年的纷争最终得到了彻底解决。
艰苦的付出得到了丰硕的回报,我们的案件质量得到了当事人的肯定,绝大部分当事人均能服判,极少数当事人因出于各种考虑向法院申请撤销或不予执行的,也基本被法院驳回,今年我们审结的326件案件中,只有1件被法院裁定不予执行,案件合格率达到了99%以上。
三、积极宣传仲裁法律制度,努力营造良好的法制环境
我们在总结以往经验教训的基础上,努力探索新的工作思路,采取新的措施,取得了一定的成效 。
一是继续利用讲座方式宣传推广仲裁法律法律制度和其他相关法律制度。朱安山秘书长先后多次为市财政局、市人行、市房地产协会、扬州大学、宝应信用联社、市水箱有限公司等单位进行了相关法律制度专题讲座,宣传普及民商事法律知识和仲裁法律知识。
二是针对秘书处人数较少、工作量大的客观情况,组织年轻同志成立了业余宣传小组,负责日常的宣传工作。业余宣传小组加大扬州仲裁网的更新及向其他网站投稿的力度。全年共更新动态三十余篇,案例三十篇并先后有多篇信息被中国仲裁网采用。与此同时,内部刊物《扬州仲裁》也做到了每两月一期正常印发,还结合仲裁法司法解释的颁布实施刊发了特刊。
三是设立发展处(筹),专门从事仲裁发展推广工作。发展处(筹)设立后,通过走访等方式加大了在各经济主管部门、行业协会及相关企业中面对面宣传推广的力度,既宣传了仲裁,也为相关单位切实解决了一些法律问题。
四是积极参与相关单位组织的各种活动,并以此为平台宣传推广仲裁。2006年,先后派员参加了市春季房交会、市科技成果展示会、市家装艺术节、市汽车博览会、市企业家高峰论坛、市及各县(市区)“3.15”现场维权等活动,计发送本会宣传材料近五千份,进一步扩大了仲裁的社会影响。
五是利用媒体,加大宣传力度。继续在扬州广播电视报设立《仲裁天地》栏目,通过以案说法的形式介绍相关法律知识;在市消费者协会主办的《扬州日报·消费周刊》新开辟了《仲裁手记》专栏,以本会办案秘书的亲身经历和对仲裁工作的感悟来宣传仲裁制度和扬州仲裁委员会,让老百姓了解仲裁就在其身边;与扬州电视台《说法》栏目合作拍摄了专题片《还我房钱》,该片播出后产生了一定的影响。
四、坚持依法管理,不断加强自身建设。
几年来,我们一直把仲裁员队伍建设及秘书处队伍建设放在十分重要的位置。仲裁员在提高仲裁水平、保证仲裁质量中发挥了积极作用。秘书处工作人员更是乐于奉献,勤于学习,受到当事人和社会各界的一致好评。
一是按照国务院法制办的部署和要求,在仲裁员及秘书处工作人员中开展了以“严格仲裁操守,严肃仲裁纪律”为主题的“双严”教育活动。要求仲裁员、仲裁工作人员遵守职业操守,妥善处理情与法的关系,自觉抵制和拒绝各种诱惑,并对照标准自我检查,提出整改意见。二是制定仲裁员办案考评表,对仲裁员在仲裁案件过程中的业务能力、遵守仲裁员守则的情况进行跟踪考评。对在仲裁过程中出现过明显偏向行为的仲裁员及能力较差的仲裁员在指定时尽量避开。仲裁员跟踪考评还为今后调整仲裁员提供了一定的依据。总体看,绝大多数仲裁员是合格的,至今没有发生仲裁员严重违纪的情况。三是继续实行内部质量监督管理制度,对工作人员在办案过程中的廉洁表现、工作能力,对案件的质量实行有效的监督。
2006年我们取得了一些成绩,但与市委、市人大及市政府的要求还有一定的差距,主要表现在仲裁宣传推广工作还不够深入、合同规范率、仲裁机构选择率仍处于较低水平、仲裁员及秘书处队伍建设也有待进一步加强等方面,我们将进一步正视这些问题,在今后的工作中逐步加以解决。
今天市人大各位领导来扬州仲裁委员会检查指导工作,是对我们极大的鼓舞,我们将认真听取各位领导的意见,努力改进自己的工作,按照党的十六届六中全会提出的 “完善司法体制机制,加强社会和谐的司法保障”“发挥仲裁的积极作用”的要求,积极努力,争取仲裁事业更好的发展,在构建社会主义和谐社会中发挥更大的作用。我们也恳请市人大加强对仲裁工作的指导、支持和监督。建议市人大在适当时候,在全市范围内开展一次《仲裁法》执法检查活动,进一步推进仲裁法在本市的贯彻落实。
一、疫情影响下的合同风险
本次新冠肺炎疫情及相应的防控措施(以下简称“疫情”)给企业带来了合同风险、劳动用工风险、信息保护风险、诉讼风险等一些列风险。以合同风险为例,受疫情影响,导致企业各类采购合同、服务合同、建设工程施工合同、货物运输合同等可能无法正常履行。如何准确理解和适用不可抗力、情势变更等法律概念和规则,及时采取符合法律规定、符合合同约定的方式处理因疫情造成的合同履约问题,是很多企业面临的难题。
(一)疫情是否属于“不可抗力”?
《民法总则》第180条和《合同法》第117条均将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。全国人大常委会法工委在2月10日召开的会议上表示,当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应的疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力,根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。
(二)是否能基于“不可抗力”免责?
疫情极有可能被认定为属于不可抗力,但个案中当事人能否基于不可抗力主张减免违约责任或者解除合同,还需结合合同对不可抗力和履行时间节点的约定、当事人的预期、疫情影响程度、疫情与合同履行是否有因果关系等进行综合考量。
在遇到因疫情可能影响合同履约时,建议不要贸然主张适用不可抗力,应当根据具体的法律规定、合同约定和实际履行情况,决定如何减少损失,同时需要保留因疫情导致不能履行合同或对履行合同造成实质影响的证据,尽量通过平等协商的方式解决问题。
(三)“不可抗力”排除适用的情形
以下情形可能排除不可抗力的适用,或无法免除责任:
(1)不能履行合同并非由疫情原因导致,二者缺乏因果关系。
(2)在疫情发生之前合同已进入迟延履行等违约状态等(例如第一部分提到的案例)。
(3)当事人在合同中对疫情不构成不可抗力作出了明确约定,原则上按约定处理。
(4)当事人因疫情影响不能履行合同时,未履行及时通知义务或避免损失扩大的义务。
(四)“不可抗力”与“情势变更”的区别
如果合同可以继续履行,但继续履行会造成明显不公平,则可援用情势变更、公平原则对合同予以变更或者解除。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(情势变更)第二十六条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
“情势变更”与“不可抗力”最大的区别在于:主张“不可抗力”免责,要求发生了不可预见不可避免的客观情况导致合同不能继续履行;而主张“情势变更”则要求发生了不可预见的客观情况变化,导致合同继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。简单而言:受疫情影响,合同能继续履行考虑主张按情势变更调整,不能继续履行则主张按不可抗力减免责任。
二、企业应对合同风险的几点建议
(一)对履行中的合同进行系统梳理
企业应及时对尚未履行完毕的合同进行全面、系统的梳理,分析、评估疫情是否已经或可能影响合同的履行。梳理时的主要关注点包括:合同是否可以正常履行、合同不能正常履行是否因疫情原因、合同是否存在不可抗力等排除条款(排除适用瘟疫、疾病或其他同类的事件)、合同签订时对疫情是否可预见、合同继续履行是否显示公平等。
1. 如疫情影响本方履约,应积极采取措施减少影响,已导致或可能导致本方无法按照合同约定履行的,应采取适当措施防止损失扩大,积极与其他合同方友好协商,并注意收集留存证据遵守法律和具体合同关于通知和证明义务的约定,避免或者降低被认定违约的风险。
2.如疫情可能影响合同相对方履约,企业应积极敦促其克服困难依约履行。合同相对方以疫情构成不可抗力事件为由主张免责时,应根据合同约定和法律规定妥善甄别及处理,并重点关注对方是否按合同约定履行通知、证明、采取适当措施防止损失扩大等义务,防止对方滥用不可抗力条款。
(二)对拟新签的合同审慎对待
对于疫情爆发后拟新签的合同,应结合合同具体情况,充分评估疫情可能对合同履行造成的影响,并事先在合同中针对疫情的影响可做相应明确约定。必要时也可以考虑调整签约时间。
(三)完善合同管理系统
企业通过建立完善的合同管理系统,实现合同的签订、执行、开票、回款/付款、归档进行全生命周期过程可视化管理,可跟踪、监管合同执行、回款/付款全过程,建立合同电子存档等。通过合同管理系统可以及时查看合同进展,掌握合同动态,有助于协助各相关人员规划、密切跟踪和并确保合同正常履行,有利于及时正确地做出预判,提示违约风险,并且在发生纠纷时能及时地提供有力的证据。
(四)强化合同风险管理意识
加强合同风险方面的宣传和培训,除了重视签约环节的风险防范,履约环节也要严控风险。合同经办部门应按照合同约定全面、及时地行使权利、履行义务,同时全面及时地跟踪了解合同相对方的履约情况,并督促合同相对方严格履行合同。合同履行过程中,合同经办部门发现自身或合同相对方未严格履行合同、出现或可能出现违约时,应及时调查了解出现上述情形的原因及有关情况,与内部风控人员沟通,并积极采取缓释措施或应对方案。
结尾:非常感谢大家阅读《工程合同法律制度(建设工程施工合同法律法规)》,更多精彩内容等着大家,欢迎持续关注华南创作网「hnchuangzuo.com」,一起成长!
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